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Den Wettbewerb schützen

Die Digitalisierung verändert Wettbewerbsstrukturen und stellt das Kartellrecht vor neue Herausforderungen.



Dass alte, erfolgreiche Produkte und Geschäftsmodelle regelmäßig von neuen Entwicklungen verdrängt werden, ist im freien Wettbewerb ein gewöhnlicher Vorgang. In Zeiten der Digitalisierung haben insbesondere Innovationen der digitalen Ökonomie an Bedeutung gewonnen und zahlreichen Marktführern vergangener Tage den Rang abgelaufen. Der digitale Wandel bringt aber nicht nur technische Neuerungen mit sich, sondern verändert auch die Strukturen des Wettbewerbs. Mehrere langwierige und komplexe Kartellverfahren gegen die großen Player der digitalen Welt haben in den vergangenen Jahren gezeigt, dass mit der Digitalisierung auch große Herausforderungen für den Wettbewerbsschutz einhergehen.

„Einerseits führt die Digitalisierung als Katalysator für Innovationen zu mehr Wettbewerb, andererseits können aber auch in bestimmten Bereichen Machtkonzentrationen entstehen“, sagt Prof. Dr. Torsten Körber, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Kartell- und Regulierungsrecht, Recht der digitalen Wirtschaft an der Universität zu Köln und Direktor des Instituts für Energiewirtschaftsrecht.

Unter anderem durch sogenannte Netzwerkeffekte könne es passieren, dass Internetplattformen erhebliche Marktanteile erobern. Dies sei in der digitalen Ökonomie für sich genommen nicht problematisch. Im Falle einer Marktbeherrschung müsse aber dafür gesorgt werden, dass Unternehmen ihre Macht nicht missbrauchen, um die Kunden auszubeuten oder neue Marktzutritte zu verhindern. Doch wie gelingt es den Kartellbehörden, die neuen Probleme zu meistern?

Märkte ohne Geldfluss

In Deutschland wurde beispielsweise lange Zeit angenommen, dass es keinen Markt im kartellrechtlichen Sinne geben könne, wenn kein Geld fließt. „Es gibt heute jedoch digitale Dienste wie Suchmaschinen, Instant-Messaging-Dienste oder soziale Netzwerke, die kostenlos angeboten werden. Nutzer zahlen zwar kein Geld, doch sie geben Daten preis, die genutzt werden, um personalisierte Werbung schalten zu können, mit der sich die Dienste finanzieren.“

In diesem Zusammenhang verdeutlichte die Fusion von Facebook und WhatsApp im Jahr 2014 ein weiteres Problem: „Zwar zahlte das soziale Netzwerk stolze 19 Milliarden Dollar für den Kurzmitteilungsdienst, doch fiel der Zusammenschluss weder direkt unter das deutsche noch unter das europäische Fusionskontrollrecht.“ Zu diesem Zeitpunkt mussten Zusammenschlüsse nur angemeldet werden, wenn die beteiligten Unternehmen bestimmte Umsatzzahlen erreichten; WhatsApp generierte allerdings nur einen sehr geringen Umsatz. „Hätte Facebook nicht selbst eine Kontrolle durch die EU-Kommission beantragt, wäre die Fusion durch das Raster des EU-Kartellrechts gefallen“, so Körber, der auch Mitglied des wissenschaftlichen Arbeitskreises für Regulierungsfragen der Bundesnetzagentur ist.

Mit der 9. Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die im Juni 2017 in Kraft trat, wurde diese Lücke jedenfalls im deutschen Fusionskontrollrecht geschlossen: In Fällen, in denen die Umsatzschwellen nicht erreicht werden, rückt nun das Transaktionsvolumen in den Fokus. Übersteigt der Kaufpreis 400 Millionen Euro und liegen die übrigen Voraussetzungen vor, muss die Fusion auch bei der Beteiligung von umsatzlosen Erwerbsobjekten angemeldet und vom Bundeskartellamt überprüft werden.

Ermittlung von Marktmacht

Zudem spielt in Kartellverfahren die Frage nach einer marktbeherrschenden Stellung eine entscheidende Rolle, weil grundsätzlich nur marktbeherrschende Unternehmen einer Missbrauchsaufsicht durch die Kartellbehörden unterliegen. In der digitalen Wirtschaft funktioniert die bisherige Vorgehensweise zur Bestimmung der Marktmacht jedoch nicht immer wie bisher. „Früher galten die Preissetzungsspielräume als Indikator. Auf heutigen Nullpreismärkten funktioniert dieses Vorgehen aber nicht mehr.“

In § 18 Abs. 3a GWB wurde deshalb mit der 9. GWB-Novelle der Analyserahmen zur Ermittlung von Marktmacht um zusätzliche Kriterien erweitert. „Diese gelten grundsätzlich für alle Branchen. Allerdings sollen damit Probleme gelöst werden, die in der digitalen Ökonomie besonders stark ausgeprägt sind“, erklärt Torsten Körber. „Thematisiert werden auch hier unter anderem Netzwerkeffekte. Vereinfacht gilt oftmals: Je mehr Menschen ein Produkt nutzen, desto attraktiver ist es.“ Zu sehen ist dieses Phänomen beispielsweise bei Betriebssystemen oder sozialen Netzwerken. Bei Plattformen wie Facebook müssen zusätzlich Netzwerkeffekte zwischen verschiedenen Kundengruppen berücksichtigt werden. Hier gibt es nämlich nicht nur eine Marktbeziehung zwischen der Plattform und dem Nutzer; hinzu kommen Unternehmen, die Werbung schalten. Das heißt, steigt die Nutzerzahl auf der einen Seite, steigen in der Regel auch die Werbeeinnahmen auf der anderen Seite. In der Folge verlieren die Konkurrenten an Bedeutung.

Die Novelle betont zudem Skaleneffekte. Das bedeutet, je größer die Anzahl der Nutzer ist, desto geringer sind die Kosten pro Nutzer. „Das ist ein großer Vorteil für die Unternehmen, die schon auf dem Markt Fuß gefasst haben. Wer in den Markt eintreten möchte, muss hingegen erst einmal hohe Anfangsinvestitionen tätigen, um Kunden zu gewinnen.“

Mit dem digitalen Wandel ändert sich aber auch das Nutzerverhalten. Heute setzen viele Verbraucher nicht mehr nur auf einen, sondern auf mehrere Dienste, obwohl diese prinzipiell mit den gleichen Funktionen aufwarten. „Das kann die Marktmacht eines Unternehmens relativieren: Verfügt ein Anbieter über eine Reichweite von 95 Prozent, heißt das nicht, dass für seinen Konkurrenten nur fünf Prozent übrigbleiben. Andere Dienste können ebenso viele Nutzer haben, weil sie parallel genutzt werden.“ Dieses Nutzerverhalten wird als Multihoming bezeichnet.

Daten als Machtfaktor

Ein weiterer Aspekt, der bei der Analyse von Marktmacht eine Rolle spielt, ist der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten. „Auch für traditionelle Branchen waren Daten schon immer wichtig, zum Beispiel um die Kreditwürdigkeit eines Kunden zu prüfen“, sagt Torsten Körber. „In der digitalen Ökonomie nehmen Daten aber eine noch bedeutendere Rolle ein, weil sie heute ganz anders gewonnen und genutzt werden können als früher.“ In Zeiten von Big Data ist es möglich, riesige Datenmengen zu sammeln, miteinander zu kombinieren und in Echtzeit zu verarbeiten. Daten sind somit eine wertvolle Ressource, die ein Wettbewerbsvorteil oder sogar ein Machtfaktor sein können. „Wer über eine bestimmte Datengrundlage verfügt, ist in der Lage, besonders zielgenaue personalisierte Werbung zu schalten. Das ist für Werber sehr attraktiv.“

In der digitalen Ökonomie hat sich darüber hinaus der Innovationswettbewerb intensiviert. „In immer kürzerer Zeit kommen neue Erfindungen auf den Markt, die alte verdrängen. Viele etablierte Unternehmen, die Marktanteile verlieren, haben daher schon mithilfe des Kartellrechts versucht, gegen neue Produkte vorzugehen – gerade, wenn es um kostenlose Online-Dienste geht. Dabei handelt es sich jedoch regelmäßig nicht um eine Kampfpreisunterbietung, sondern vielmehr um ein neues innovatives Geschäftsmodell, das das alte verdrängt“, so Körber. Marktbeherrschend seien hingegen Unternehmen, die auf Innovationen verzichten können und trotzdem keine Marktanteile verlieren.

„Das Bundeskartellamt hat diese Aspekte auch schon zuvor berücksichtigt. Nun bildet das Gesetz die in der Praxis schon erfolgte Entwicklung nachträglich noch einmal ab und schafft insoweit Rechtssicherheit.“

Grundsätzlich hält Torsten Körber die Änderungen im Kartellrecht für ausreichend, um den Wettbewerb auch in der digitalen Ökonomie zu schützen. „Das Gesetz enthält derzeit viele Generalklauseln, die den Behörden die Möglichkeit geben, flexibel zu agieren.“ Das sei auch so gewollt, da die Wirtschaft sehr vielfältig ist. Man müsse den Märkten einen Spielraum lassen, damit Innovationen ausprobiert und realisiert werden können. „Das Kartellgesetz gibt den Behörden die rechtliche Grundlage, einzuschreiten, wenn der Wettbewerb nicht mehr funktioniert und Marktmacht missbraucht wird. Eine Überregulierung würde dagegen dazu führen, dass Flexibilität verloren geht und Innovation behindert wird.“ Jessica Hellmann | redaktion@niederrhein-manager.de

Ausgabe 10/2017